【導 讀】
在12月3日舉辦的“2016中國環(huán)保上市公司峰會”上，北京大學法律經濟學中心聯(lián)席主席鄧峰向與會人員分享了《PPP制度的困境和出路》，在他看來，立法者現在認為PPP的焦點問題是主導權應該掌握在誰手里，司法者的角度焦點在于這是一個行政合同還是民事合同，中央政府的立場是考慮如何確保地方政府的信用能夠得到提高，能夠在履約過程恪守合同。
北京大學法律經濟學中心聯(lián)席主任鄧峰
尊敬的領導、企業(yè)家、各位來賓，早上好！非常高興有機會和大家交流關于PPP的思考。
PPP現在變成了一項我們國家當前非常熱門的話題。發(fā)改委和財政部推動這個問題非常積極，上個月大概有17萬左右的項目已經啟動和實施過程中。2016年非常重要的話題就是兩個部委之間的立法主導權之爭，最終是由法制辦決定牽頭制定法律。法律的制定過程中，很顯然仍然不可避免涉及到最終的實施由哪個部門作為核心領導部門。
兩部委也出臺了非常多關于PPP的規(guī)章，上個月兩部委的規(guī)章出臺還出現打架的情況。未來應該怎么做？我們真的有能力、有知識去處理一些根本性問題嗎?
今天我主要站在法學教授的立場來講。從法律上看，立法者現在認為PPP的焦點問題是主導權應該掌握在誰手里，司法者的角度焦點在于這是一個行政合同還是民事合同，中央政府的立場是考慮如何確保地方政府的信用能夠得到提高，能夠在履約過程恪守合同。兩個主導部門不同的觀點，側重點不一樣。
很多專家、企業(yè)家都參與各式各樣的PPP相關項目，但是實際上每個部門講PPP的時候使用的概念不一樣，含義不一樣。有一些是叫PPP，本質上卻不是PPP，有一些不是PPP，本質上卻是PPP。
發(fā)改委的概念是強調以項目為中心，以特許經營的概念作為載體，同時發(fā)改委在這個問題的上創(chuàng)新，使用了對投資者的收益予以隱性的保證。發(fā)改委的項目，投資回報率可以達到15%，相當高。這個回報率通過什么實現？在能夠持續(xù)收費的公共建設項目中，政府擔保一個最低額，如果超過這個份額就分成，低于這個份額就補充。
財政部從花錢角度考慮，更強調公司合作，財政如何花錢、如何擴大公共產品的供給，提高公共產品的服務質量，所使用的方法是側重財政控權，視角強調物有所值。兩個部門講的都很有道理，視角都非常有價值，因此形成目前的格局。
今天PPP的提出只是一個新名詞，但是事實上在我們國家有非常豐富的實踐。為什么這幾年PPP非常熱？第一是因為財政部（樓部長任期）要清理各地形成的巨額地方政府債務，通過行政法的方式對地方政府進行控權，通過了預算法，同時PPP的出臺還積極推動了混合所有制，進一步開放原來屬于公共產品的領域給私人部門，讓私人更好地參與社會經濟建設，貢獻GDP增長，這些原因加到一起，形成今天PPP的概念，其實并不是一個新概念。
預算法第35條，非常嚴格地限制了地方政府的權限，地方政府不列赤字;借債只能通過債券且程序復雜;借債只能用于公益性資本支出;地方政府不得提供擔保。這是預算法的規(guī)定，導致地方政府在公共建設支出方面形成非常大的障礙。
如果按照發(fā)改委的思路，一個完整的特許經營項目從法律上來說需要以下基本概念，第一需要特許權，在這個權利上融資如何實現？由私人提供，還是公共提供？以債券的方式由公共部門提供，還是以私人發(fā)債的方式提供？或是其他方式？在特許權下除了有融資的問題，還有項目法人的設立制度和監(jiān)管制度，也就是所謂的政府方和社會方。我們可以看到通常會把特許權塑造成一種民事權利，再融資又受到各式各樣的金融和資本市場監(jiān)管。項目法人實際上就是準公共企業(yè)的管理模式，所有的這些有公、私的內容，都是要包裝在一個特許合同里面實現，法律上非常困難。
如果按照財政部的政府采購，規(guī)定公共資金的使用方式，實際上有公司、政府出一部分錢，或者私人出錢，直接的公共服務提供方式，也可能采用一種公共服務的購買方式，由第三方進行資金撥付、監(jiān)督使用。財政部的這種方式是圍繞錢的運轉進行展開，因此在適用于公共服務可能會更加恰當一些。目前在學界，財政部的概念更接近英國政府所使用的BFI的概念，發(fā)改委的概念可能更接近PPP的概念。PPP和BFI都屬于PPP的廣義組成部分，盡管把立法權放到法制辦，但是這兩個部門的訴求都有各自的正當性。
現在我們PPP面臨的第一個問題，如何確保政府實現信用？中央在這個層面上也認識到這個問題，出臺一系列密集文件，上個月剛剛通過的，完善產權制度，依法保護產權硬件。明確談到PPP有關的政策，要求各級政府遵守合同，不得侵犯合同中的權益，不得毀約。
同時，最高人民法院也頒布了新規(guī)定，如果出現招商引資發(fā)生的糾紛，認真審查協(xié)議不能履約的原因和責任，切實維護行政相對人的合法權益。這個表述非常有技巧，前半句說這是一份合同，后半句說這是一個行政合同。特別是因領導更聘的原因違約的，要堅決依法支持相對行政人的訴求。7月份財政部也創(chuàng)造了新的機制，上級要積極監(jiān)督下級財政部門嚴格履行合同，如果沒有支付費用或者沒有提供補償，應當按照合同依法辦理，如果法院判決你敗訴了，首先應該還錢。
這些都是目前的中央政府層面的努力，是抓住了PPP里面的最核心問題。如何保證地方政府、各級政府能夠切實地履約，我們把所有不同特性的東西包裝到一個合同里，而且能夠要求合同能夠執(zhí)行，但實際并不太樂觀。
現在的問題，有四個方面：1.政府信用問題，現在通過中央一系列文件等等，試圖解決這個問題。2.有很多的真正適合PPP的是在未來持續(xù)有現金流、用戶付費作為保證的項目，比如今天討論的環(huán)保項目，污水治理比較適合PPP，在發(fā)改委項目里面占很大一塊。讓用戶和消費者在項目設計中有參與權。3.招標投標問題，現有的法律框架就是借助招標投標法，但是實際上招標投標有很多其他方面問題，會產生很多負面效果，并不是采用招標投標就能解決這個問題。4.合同問題，大家都想把合同寫得更完善，把利益明顯體現出來，不是很容易。交通部的失敗經驗，從1984年就開放了公路市場，有相當多公路由私人建設，交通部通過收費擴大收入，當政府開始有錢了，這些項目就流入了國有企業(yè)，私人進入的項目特別少。一直到2006年、2007年，基本上沒有一個私人進入高速公路項目，到前幾年交通部也邀請非常多的交通領域企業(yè)家重新啟動PPP，但是沒有多少人響應。這些問題是一直存在的，我們做PPP立法的時候要非常注意這些問題。而且兩個部委在這個問題上有非常大的分歧，比如財政部對資產回報有嚴格限制，而發(fā)改委則認為不存在融資問題，搞那么多嚴格的限制干什么？
我個人的觀點，PPP要想真正起到促進社會效率的作用，需要在未來的規(guī)則中，根本性地解決幾個問題：合同法問題、用戶和消費者權益保護問題、招投標問題、政府的信用問題。但是我非常樂觀，因為已經有非常多的國家理論研究擺在前面。現在經常講“英國和法國搞得不錯”，但其實英國和法國也惹出很多麻煩。所以我們要在理論上正確對待PPP，在投資機制上進行有效改進，進而在法律制度設計上有一些新的機制，出路是非常光明的。雖然在2016年PPP的熱潮中，有很多問題沒有正確對待，未來還是值得期待。
謝謝各位！
注：根據現場速記整理，發(fā)言未經本人審核。
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